Nesse artigo, você vai entender quem tem direito à compensação do ICMS sobre a base de cálculo PIS/Cofins conforme despacho publicado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nesta quarta-feira (26).
Fonte: Contábil
Dave Dugdale/Superior, USA
A decisão do Supremo Tribunal Federal, que modulou os efeitos da decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, referente ao RE 574.706/PR, trouxe muitas dúvidas aos contribuintes, se poderiam utilizar o crédito imediatamente ou deveriam ingressar com medida judicial para obtenção do direito do crédito.
Após a PGFN ter indicado os procedimentos para cumprir o julgamento dos ED no 574.706/PR, os contribuintes passaram a ter maior segurança jurídica para utilização dos créditos.
Vamos entender como será o procedimento a ser adotado com base no Parecer SEI Nº 7698/2021/ME de 24.05.2021 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
A definição
Em março de 2017, no recurso extraordinário n° 574.706, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que as contribuições podem incidir apenas sobre a parcela da receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços, não permitindo a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, no qual, tal entendimento teve repercussão geral.
Porém, somente a decisão do STF não era suficiente para o devido aproveitamento dos créditos pelos contribuintes naquele momento, necessitava aguardar a modulação dos efeitos, para que ficasse definido qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do Pis e Cofins, uma vez que, a Receita Federal havia entendimento contrário a decisão do STF, considerando que o ICMS a ser excluído da base de cálculo era o efetivo valor pago aos Estados e não o destacado na nota fiscal.
Essa situação foi finalizada no dia 13/05/2021, quando o STF decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, reconhecendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e Cofins é o ICMS destacado da nota fiscal.
Além de ter reconhecido que o valor a ser excluído é o ICMS destacado da nota fiscal, fixou o entendimento que os contribuintes que ingressaram com ação até a data de 15/03/2017 terão o direito ao período anterior ao julgamento, porém, para os contribuintes que não ingressaram com medida judicial ou ingressaram após 15/03/2017, terão direito do crédito somente após essa data.
Com essa decisão já é possível realizar as compensações?
Essa questão podemos dividir em dois pontos:
1) Contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017
Para os contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017, deverão continuar com a ação em andamento até que finalize o processo, essas ações deverão transitar em julgado, dessa forma, o contribuinte terá direito a todo crédito do período discutido e terá total direito a realizar a habilitação do crédito perante a Receita Federal e realizar suas compensações.
No entanto, as empresas que possuem liminar, não precisam aguardar o trânsito em julgado para excluir o ICMS do mês, já pode excluir o ICMS no mês de competência, aguardando somente o término da ação para compensação do montante do crédito dos períodos anteriores.
2) Contribuintes que ingressaram com ação após 15/03/2017 ou não ingressaram com ação.
Para esses contribuintes, após o pronunciamento da PGFN, não haverá necessidade de discussão judicial para reaver os valores pagos do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e Cofins, os contribuintes poderão realizar a compensação de forma administrativa, somente da data de 16/03/2017 em diante, conforme segue:
– O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
– Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
– O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Em vista disso conclui:
(i) Quanto aos processos que discutem a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ficará dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante.
(ii) Os valores relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 devem ser ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
(iii) Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos ao tema e adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa.
(iv) Independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte deve ser garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
3) Como apurar os créditos e realizar as compensações?
Novamente nos deparamos com duas situações: os contribuintes que ingressaram com ação até 15/03/2017 e os demais contribuintes.
Cabe lembrar, que as empresas que ingressaram com medidas judiciais, deverão aguardar o trânsito em julgado, realizar a habilitação do crédito perante a Receita Federal e somente após do deferimento da Receita Federal, que tem prazo de até 60 dias para deferir ou indeferir o processo, poderá realizar as compensações através do PERD/COMP. O crédito apurado poderá ser compensado com qualquer Tributo Federal e possui atualização da Selic.
Para apurar o cálculo deverá identificar o ICMS destacado da nota fiscal de todo período em questão, referente aos produtos ou serviços que serviram de base de cálculo para o PIS e Cofins, aplicando a alíquota correspondente ao regime do contribuinte, sendo lucro presumido ou real.
Devemos ficar atentos ao regime de lucro real (não-cumulativo), no qual, ainda pode ser discutido se o ICMS destacado na aquisição da mercadoria é custo ou não para obtenção do crédito, uma discussão que já existe no âmbito do IRPJ e CSLL.
Dessa forma, para demonstração de tais créditos no EFD Contribuições, devem ser obedecidas as regras definidas a partir de janeiro de 2019, quando nasceu a exigência do registro 1050, na versão 3.1.10 da EFD-Contribuições, que tem a finalidade de detalhar os ajustes do bloco M (apuração).
É importante ficar atento, acompanhar as mudanças sobre o assunto, uma vez que, ainda haverá alguns pronunciamentos, instruções, por parte da Receita Federal.